El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid ha rechazado ratificar la nueva orden de la Consejería de Sanidad que incluye diversas medidas preventivas ante el Covid-19, como la prohibición de fumar cuando no se pueda mantener distancia de seguridad, que establecía también el cierre de los locales de ocio nocturno y prohibía el consumo de alimentos en transporte público.

Así lo establece mediante una Auto, para recalcar que la citada orden de la Consejería de Sanidad limita derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma.

«Los derechos fundamentales no son ilimitados, pueden modularse cumpliendo los requisitos legales para ello y, aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos, supuestos como el que se somete a nuestra consideración en el análisis de la orden, no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales, y, en el caso hipotético de que lo fueran, por lo dicho más arriba, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la de la Consejería de Sanidad», apunta la Resolución.

Además, ha detallado que la instrucción del Ministerio de Sanidad que recoge ese marco común para que las comunidades limiten aspectos como el consumo de tabaco o la actividad de ocio nocturno, y a la que se refiere la orden regional, no aparece como referencia en el Boletín Oficial del Estado.

La citada orden regional, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM) el miércoles 19 de Agosto de 2020 y que entró en vigor el jueves, establecía también el cierre de los locales de ocio nocturno y prohibía también el consumo de alimentos a bordo de los vehículos de transporte público, en autobús o ferrocarril.

La actividad de hostelería y restauración también quedaba limitada, pues tanto dentro como fuera de los locales debía cesar a la 1:00 horas, no pudiendo en ningún caso admitir nuevos clientes a partir de las 00:00 horas.

El Ejecutivo regional elevó una consulta para obtener la ratificación y blindaje judicial ante estas nuevas medidas para prevenir el contagio de Covid-19 entre la población, aspecto que ha sido finalmente denegado. El Gobierno regional diseñó estas instrucciones sobre el acuerdo alcanzado entre las comunidades y el Gobierno central.

El magistrado Alfonso Villagómez estipula en su resolución que esta orden «comunicada» del ministro de Sanidad, Salvador Illa, que recogía ese acuerdo «no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada».

«La publicación es el acto por el cual la norma jurídica aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla por medio del correspondiente diario oficial. Y, desde ese momento empieza su vigencia. Es decir, se trata de un proceso sucesivo y sincrónico para fijar la fecha de iniciación de la vigencia de la norma que, de no establecerse expresamente, es de veinte días desde la inserción en el periódico oficial», recoge el Auto.

En consecuencia, el juez detecta que la orden autonómica trata de unas medidas de prevención general «dirigidas a toda la población (distancias de seguridad, uso obligatorio de mascarillas, limitaciones al consumo de tabaco y alcohol), y de medidas específicamente dirigidas a un sector comercial y económico (restricciones y prohibiciones a la hostelería y a las actividades de discoteca y establecimientos de ocio nocturno)», unido también a las disposiciones sobre salidas y visitas en residencias.

También es «consciente» de la crisis del coronavirus «ha dejado al descubierto muchos problemas normativos y jurídicos que deberán resolverse de la manera adecuada por los órganos constitucionalmente competentes, respetando, obviamente, la legislación vigente y la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional».

El juez apuesta por la fórmula de estado de alarma individualizado

Con todo ello, enfatiza que desde las comunidades autónomas se están reclamado instrumentos jurídicos para luchar «eficazmente» contra el coronavirus, cuando estos instrumentos legales «ya existen» en el ordenamiento actual » y solo hace falta ponerlos en marcha», en clara alusión a la declaración de estado de alarma singularizada a Madrid.

«Una declaración del estado de alarma habilitaría para hacer un uso intensivo de medidas jurídicas de limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas. Así sucedió con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuando el Gobierno de la nación, ante la expansión de la enfermedad llamada Covid-19, decretó las medidas generales de limitación de la movilidad y circulación de la población».

Por tanto, concluye que desde una comunidad autónoma «no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma».

Así, argumenta que, a partir de un «cierto umbral de intensidad» en las afectación de esos derechos, que «no se aprecia» en esta orden, si dicha restricción afecta a la generalidad del territorio de la comunidad, la «única opción, excepción hecha del recurso a instrumentos más gravosos (estado de excepción), es una declaración de estado de alarma singularizada a su territorio», tal como se contempla en el artículo 5 en la citada Ley Orgánica.

«De esta manera se podría limitar en el territorio de la Comunidad de Madrid la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Además, el Gobierno puede delegar en la autoridad de la presidenta de las Comunidad de Madrid la ejecución de las medidas restrictivas de derechos y, en fin, que el gobierno autonómico puede alertar de la situación en la Comunidad de Madrid y solicitar al Gobierno esta declaración de alarma», razona el Auto.

El Auto puede ser recurrido en apelación en un plazo de 15 días y ahora los servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid están evaluando su contenido y las implicaciones que entraña los planteamientos del juez respecto a que la falta de eficacia de la instrucción del Ministerio de Sanidad.

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