En este tipo de conductas del progenitor custodio subyace una concepción del hijo como un bien propio que puede utilizar como arma arrojadiza

Pongámonos en situación: matrimonio con hijos que se separa, se suscribe convenio regulador y se dicta sentencia. El progenitor no custodio tiene su correspondiente régimen de visitas, pero no se cumple por el custodio por los más variopintos (o no) motivos. La relación del progenitor no custodio con sus hijos se va diluyendo, hasta el punto de desaparecer…

Algo (por desgracia) tan frecuente como que por la acción o inacción de uno de los progenitores los hijos pierdan contacto y relación con el otro, ¿surge la responsabilidad civil? ¿El daño causado por la pérdida de los hijos es indemnizable? 

La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos al progenitor apartado de estos para que permanezcan con éste los periodos establecidos por sentencia es una obligación de carácter personal (al igual que la del progenitor no custodio de reintegrarlos a la guarda del custodio), en cuanto la entrega de los hijos menores implica un deber de leal colaboración por parte del progenitor custodio sin el cual resultaría difícil, por no decir imposible, que la obligación se cumpliera.

Además, es una obligación de hacer personalísima del progenitor custodio, que exige un leal deber de colaboración de éste para que pueda ser efectivamente cumplida. Ese deber de leal colaboración implica, por ejemplo, lo siguiente, tanto en negativo como en positivo:

• La evitación de conductas obstructivas tendentes a dificultar o imposibilitar la entrega de los menores, como la planificación de actividades extraescolares u otras más gratas que las ofrecidas por el otro progenitor;
• No plantear la marcha con el otro progenitor como una traición a la “debida lealtad” al progenitor custodio, suscitando en el menor un improcedente conflicto de lealtades;
• No degradar la figura e imagen del progenitor no custodio, no presentándole como responsable último o único de todos los problemas existentes en el seno de la familia, haciéndole aparecer a los ojos de los menores como el causante de todas sus desdichas;
• No marchar con los menores fuera del domicilio habitual para impedir su recogida;
• No simular enfermedades o depresiones de los hijos, etc.
• La adopción de comportamientos y actitudes favorables a las comunicaciones de los hijos menores con el progenitor no custodio, mostrando una imagen positiva del mismo, evitando comentarios vejatorios o denigrantes, potenciando sus cualidades y tratando de deslindar los problemas de la conyugalidad, ya rota, con los de la parentalidad, que debe subsistir en relación con ambos progenitores en beneficio e interés del menor, necesitado en el desarrollo integral de su personalidad tanto del referente paterno como del materno.

Al hilo de lo anterior, señala la SAP Madrid 127/2015, de 26 de marzo, que: “La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas. En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son:

1. La acción u omisión que se imputa al agente;
2. La producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias;
3. La relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural;
4. La imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales; y 
5. La imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.

En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral (artículo 154.1º del Código Civil), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.

Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.

Y, como segunda y más acusada especialidad, a nuestro juicio, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterna filial puede ocasionar un verdadero daño moral”.

Para un progenitor, no poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral, ya que como apunta la antedicha sentencia, quien ha persistido en tener comunicación con sus hijos y ha visto frustrada por un comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado con los “padecimientos físicos o psíquicos”, siendo aquellos que “afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad” (STS de 15/06/2010).

Así mismo, el FJ8º de la referida SAP Madrid 127/2015 que “Más no toda frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable.

Determinados presupuestos de la responsabilidad por daño moral presentan caracteres propios. Así:

1º El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos….) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.

2º En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil. 

En este caso, el mismo demandante imputa el daño a título de dolo, de modo que nos excusa de mayores razonamientos al respecto.

3º En tercer lugar el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues “la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho”.

Es evidente que no nos corresponde a los juristas, sino a los profesionales de las ciencias de la conducta como la Psicología o la Sociología, el estudio y determinación de las causas por las que, en determinados casos, producida la ruptura de la convivencia ente los integrantes de una unión con hijos comunes menores de edad el progenitor guardador trata de impedir, por todos los medios a su alcance, que el progenitor no custodio mantenga un régimen normalizado y regular de comunicaciones y estancias con los hijos. En este tipo de conductas del progenitor custodio subyace una concepción del hijo como un bien propio que puede utilizar como arma arrojadiza contra el otro progenitor para solucionar los conflictos derivados de su conyugalidad o parentalidad, con claro menosprecio de los intereses, sentimientos y necesidades afectivas de los hijos menores, que no son sino víctimas inocentes de un conflicto no provocado ni deseado por ellos.

Parece claro que el incumplimiento reiterado de la resolución judicial de aplicación, que pueda llevar a la desafección absoluta de los menores de su progenitor no custodio es indemnizable. A fin de cuentas, tal y como nos dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2001 de 15 de enero, “El hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada. El consustancial interés del menor y esta doctrina son las que inspiran esta resolución que se dicta conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal que social e institucionalmente es el valedor de los derechos de los niños. Razones, pues, de carácter público que fuerzan a adoptar unas medidas cuyas consecuencias serán más o menos traumáticas y lesivas a corto plazo (pues a medio y largo ya se ha dicho que resultarán positivas y beneficiosas) dependiendo del cambio de comportamiento y actitud de ambos progenitores, empezando por un cumplimiento voluntario por parte de la madre”.

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