La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado en su reciente STS 272/2021, de 24 de marzo, que, sin haber obtenido el oportuno mandamiento judicial, es nula la entrada previa de la policía en una vivienda-local con el objeto de asegurarse que en el interior no hay nadie.

 “La simple confianza de los agentes en que esa autorización va a ser obtenida horas más tarde no proporciona garantía alguna a la hora de justificar el menoscabo de la inviolabilidad domiciliaria”, apunta el reciente fallo.

Antecedentes

Los dos acusados estaban siendo investigados y vigilados por la Guardia Urbana de Barcelona como presuntos autores de un delito contra la salud pública, al dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes.

El 9 de noviembre de 2017, uno de los acusados fue sorprendido y detenido por unos agentes portando un envoltorio con 32,962 gramos de heroína. Tras ello, la Guardia Urbana de Barcelona llamó a la puerta de la vivienda-local que vigilaba, sita en el Barrio de Ciutat Vella de Barcelona, y tras abrir con sus llaves, el otro acusado fue invitado a salir para ser posteriormente detenido.

A continuación, los agentes entraron a las 15:12 horas en el interior de la vivienda-local para comprobar que allí no hubiese nadie más. Realizada tal comprobación, abandonaron tal lugar, cerraron la puerta y dejaron la vigilancia a cargo de una patrulla uniformada.

Después de obtener el oportuno mandamiento judicial (sobre las 20:00 horas), los agentes entraron en el inmueble para registrarlo, en presencia de los detenidos y de la comisión judicial.

Autorizada la entrada y registro por auto dictado por el Juzgado de Instrucción 31 de Barcelona, en el interior del local y en concreto en el piso superior, fueron localizadas distintas sustancias estupefacientes (cocaína, ketamina y anfetamina), una bolsa con bolsitas auto-cierre de diversos tamaños, un cuaderno con anotaciones relacionadas con las transacciones realizadas, sustancias para la mezcla y manipulación de la droga como cafeína, fenacetina y lidocaína y un molinillo para reducir a polvo dichas sustancias.

El 25 de junio de 2018, la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a ambos acusados como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, y a 10.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad.

Disconforme con la anterior conclusión, las representaciones procesales de los acusados interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En cambio, el 25 de marzo de 2019 se desestimaron los recursos presentados y se confirmó en todos sus extremos la sentencia del la AP de Barcelona.

Recurso de casación

Frente a la resolución de la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña, uno de los acusados (el que abrió la puerta del local) recurrió en casación.

El ahora recurrente argumenta que se ha vulnerado su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el art. 18.2 de la Constitución Española, al producirse una entrada previa por parte de los funcionarios policiales, antes de obtener el correspondiente mandamiento de entrada y registro.

Para argumentar lo anterior, cita en su apoyo el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite la adopción de medidas de vigilancia para evitar la sustracción de los instrumentos, objetos y efectos del delito, pero no posibilita la entrada previa a dichos fines. Además, menciona jurisprudencia (STS 227/2000, de 22 de febrero) en donde se mantiene que tales medidas son de carácter periférico, es decir, actuaciones llevadas a efecto en el exterior del edificio o inmueble a registrar, no pudiéndose legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento judicial ni por tanto mostrárselo al interesado.

Tribunal Supremo

Ya en el fundamento de derecho tercero de la reciente sentencia, la Sala de lo Penal del TS recuerda que “no puede admitirse una entrada previa por parte de los agentes actuantes, salvo en caso de flagrancia delictiva”.  En cambio, en el caso enjuiciado, tal fragancia delictiva “no ha sido puesta de manifiesto por los funcionarios de policía, ni existían elementos fácticos para su deducción”, advierte el Alto Tribunal.

“Es claro que los funcionarios policiales no tenían mandamiento alguno de entrada ni de registro”, agrega.

La STS 460/2005, de 12 de abril, señala que es precisamente la propia norma la que establece aquellas excepciones en las que se permiten las actuaciones “de propia autoridad” (art. 553 de la LECrim.) de los agentes policiales, en vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), restringidas a la necesidad de detención de personas sobre las que penda mandamiento de prisión para evitar su fuga o de presuntos responsables de delitos relacionados con bandas armadas o terrorismo, así como en los supuestos de flagrancia delictiva. “Excepciones que, como es lógico en materia de injerencia en un derecho fundamental como ésta, siempre habrán de tener una interpretación restrictiva y que aquí no se dan”, confirma la Sala Segunda.

Así, la posterior llegada de la comisión judicial y la exhibición de la oportuna autorización de entrada y registro, “no pueden subsanar los defectos insalvables derivados de una entrada ilegal y sin mandamiento, por lo que las consecuencias probatorias derivadas del registro devienen ineficaces”, confirma el Alto Tribunal.

Anteproyecto de modificación de la LECrim

La Sala, repasando el Anteproyecto de modificación de la LECrim (en fase de consultas), alude al art. 417, que reproduce el vigente 567, en los siguientes términos:

“Podrán adoptarse medidas de vigilancia con carácter previo a la entrada y registro en el domicilio, así como durante su práctica, con el fin de evitar la fuga de la persona investigada o la desaparición, manipulación u ocultación de las fuentes de prueba”.

Las citadas medidas de vigilancia, pues, “no pueden consistir en la previa entrada sin mandamiento judicial, sino medidas periféricas”, insiste el Alto Tribunal.

Así las cosas, “al darse en este caso el supuesto de hecho no autorizado, la prueba deviene nula (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), por lo que las consecuencias probatorias derivadas del registro son ineficaces”.

Por tanto, lo anterior producirá la absolución del recurrente.

En cambio, en relación al otro acusado, aunque el registro es también nulo para el mismo, su situación es diferente con el ahora recurrente, ya que respecto al primero existe prueba válidamente obtenida, como es la incautación de 32 gramos de heroína que poseía. “Esta prueba no contiene conexión alguna de antijuridicidad con respecto al señalado registro”, matiza la Sala.

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