La actividad publicitaria de los influencers en las redes sociales se encuentra actualmente en pleno auge. Muchas empresas los incluyen en sus estrategias de marketing para promocionar sus productos o servicios en las redes sociales, bien a través de acuerdos de colaboración a cambio de una contraprestación económica, o mediante otras fórmulas indirectas como la entrega gratuita de productos, importantes descuentos o la invitación a viajes y/o eventos.

La materialización estos acuerdos queda plasmada cuando los influencers hacen comentarios positivos sobre un determinado producto o servicio, o incluyen las marcas de un determinado anunciante en el contenido que publican en sus perfiles digitales, con fines de promoción entre sus seguidores. No obstante, en muchas ocasiones los influencers intentan que estas acciones parezcan como desinteresadas o casuales, sembrando la duda sobre si se trata o no de contenidos publicitarios.

Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que el contenido publicado por los influencers no siempre debe ser considerado publicidad, ya que para ello deben darse ciertos requisitos. Asimismo, en caso de que sí se trate de publicidad, para evitar incurrir en publicidad encubierta, los influencers deben incluir determinadas menciones en sus publicaciones.

¿Dónde se regula la publicidad de los influencers?

Hasta hace muy poco, la actividad publicitaria de los influencers no contaba con una regulación específica, sino que se regía por la normativa genérica relativa a la publicidad.

En primer término, el concepto de ‘publicidad’ está definido por la Ley General de Publicidad 34/1988, la cual la considera como: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

A su vez, la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, establece una obligación respecto de las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica, consistente en identificarlas claramente como tales, así como identificar a la persona física o jurídica en nombre de la cual se realiza la comunicación.

En caso de no cumplir con dicha obligación, cuando los influencers hayan recibido una contraprestación por realizar la comunicación comercial de que se trate a favor de un anunciante, dicho comportamiento podría ser considerado como desleal en virtud del artículo 26 de la Ley 3/1991  de Competencia Desleal que prevé: “Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario”.

Hasta ahora, lo único que queda claro y se desprende de la citada normativa, es que es obligatorio que el contenido publicado por los influencers en sus redes sociales esté claramente identificado como comunicación comercial y que se identifique al anunciante.

No obstante, hasta ahora no había existido una regulación concreta relativa a la actividad publicitaria de los influencers en el ámbito digital. Si bien ha sido aplicable la citada normativa, aún quedaban cuestiones por resolver, como por ejemplo, ¿cuándo se trata de contenido publicitario? O ¿qué debemos entender por contraprestación?

Afortunadamente, estos aspectos han sido resueltos por el flamante Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, elaborado por la Asociación Española de Anunciantes (“AEA”) y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (“Autocontrol”), que ha entrado en vigor el pasado 1 de enero de 2021.

Se trata de una autorregulación que contiene directrices éticas que únicamente son vinculantes para todos aquellos anunciantes adheridos a la AEA, a Autocontrol, o para las empresas e influencers que voluntariamente decidan adherirse. No obstante, dado que muchas de las empresas anunciantes en España están representadas por Autocontrol, ello implicaría que resulten de aplicación indirectamente para los influencers con los que estas empresas trabajen.

¿Cuándo hablamos de publicidad de los influencers en redes sociales?

El Código de Conducta mencionado (el “Código”), aclara cuándo se trata de contenido publicitario, y esto es cuando se den las tres siguientes circunstancias de manera acumulativa:

1. Que la publicación en redes sociales esté dirigida a la promoción de productos o servicios.
2. Que exista una contraprestación a favor del influencer por el hecho de publicar el producto o servicio del anunciante.
3. Que el anunciante tenga poder de decisión sobre el contenido que pretenda publicar el influencer.

De lo anterior, se desprende la presunción de que en caso de que los influencers publiquen contenido respecto de un producto o servicio por iniciativa propia, no se trata de contenido publicitario y por lo tanto no sería aplicable el mencionado Código, ni tampoco la normativa relativa a publicidad.

Por otro lado, y respecto a la necesidad de que exista una contraprestación para el influencer, debemos preguntarnos, ¿qué se entiende por contraprestación? ¿Se trata únicamente de un pago o existen otras fórmulas? Esto ha creado bastante confusión hasta el momento, dado que en la mencionada Ley de Competencia Desleal únicamente se hace referencia al pago como contraprestación.

Pues bien, esto también lo aclara el Código, indicando que tendrán consideración de contraprestaciones las siguientes: el pago, la entrega gratuita de un producto, las entradas gratuitas a eventos, la prestación gratuita de un servicio, los cheques regalo y bolsas regalo, y los viajes pagados.

¿Qué deben incluir los influencers en sus publicaciones para cumplir con la nueva autorregulación?

El contenido publicitario deberá identificarse como tal en toda publicación realizada por los influencers.

Dicha identificación deberá ser clara y perfectamente visible por los usuarios.

Los anunciantes podrán enviar determinadas directrices que deberán seguir los influencers a la hora de publicar el contenido, indicando qué hashtags deben utilizar para identificar el contenido como publicitario.

No obstante, en ausencia de directrices por parte de los anunciantes, los influencers deberán incluir en sus publicaciones alguna de las siguientes menciones:

• Pueden optar por etiquetar la publicación de manera genérica, como por ejemplo “publicidad”, “publi”, “colaboración pagada por [marca]”, “pagado por [marca]”.
• En caso de que la contraprestación no consista en un pago, sino en un viaje o un regalo, la publicación podrá ser etiquetada de manera más concreta de la siguiente manera: “regalo de [marca], “proporcionado por [marca]”, “cedido por [marca]”, “viaje pagado por [marca]”.

¿En qué consisten las directrices de las empresas sobre las comunicaciones de los influencers?

A la luz de esta nueva autorregulación y debido al uso cada vez más frecuente de la actividad publicitaria de los influencers por parte de las empresas, muchos anunciantes están aprobando directrices internas para las comunicaciones que los influencers hagan sobre sus marcas, productos o servicios.

Estas directrices internas regulan aspectos tan diversos como la protección de los derechos de propiedad intelectual e imagen de los anunciantes, o la necesidad de que las opiniones que publiquen los influencers en las redes sociales sean honestas y veraces.

Con ello los anunciantes tratan de exigir a los influencers que respeten una serie de reglas éticas y profesionales que permitan al usuario de las redes sociales identificar cuándo está en presencia de contenidos publicitarios, para de esta forma evitar incurrir en prácticas comerciales engañosas.

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